近日，證監(jiān)會披露了一則新三板掛牌公司以“股權(quán)代持”非法募資的事件。據(jù)證監(jiān)會網(wǎng)站，該公司以籌備A股上市為名，與不具備證券經(jīng)營資質(zhì)的股權(quán)投資公司合謀，吸引投資者在交易場所以外通過“股權(quán)代持”方式購買掛牌公司股票，通過虛假宣傳推廣，以增資擴股、轉(zhuǎn)讓股票的方式，共向500余名投資者發(fā)行股票900余萬股，非法募集資金1億余元。

    圖片來源：證監(jiān)會網(wǎng)站截圖

    市場人士認為，上市公司和新三板公司“股權(quán)代持”屬于違法違規(guī)行為，股權(quán)代持協(xié)議也會被法院判決無效，投資者權(quán)益無法保障。若融資方破產(chǎn)，投資者最嚴重可能“血本無歸”。

    上市公司和新三板公司

    “股權(quán)代持”違法違規(guī)

    據(jù)證監(jiān)會官網(wǎng)，上述新三板掛牌公司實際控制人馬某因公司急需周轉(zhuǎn)資金，以正在籌備A股上市為名，先后與多家股權(quán)投資公司簽訂《投資顧問協(xié)議書》，委托他們尋找投資者。為獲取投資者信任，馬某還向投資者承諾，如果上市失敗或不能如期上市，則按照約定進行回購，一定程度上降低了投資者的風險意識。投資者股票由掛牌公司實際控制人馬某代持，并簽訂代持協(xié)議。

    經(jīng)證監(jiān)會查實，該掛牌公司以上市為名，通過虛假宣傳推廣，以增資擴股、轉(zhuǎn)讓股票的方式，共向500余名投資者發(fā)行股票900余萬股，非法募集資金1億余元。

    中國人民大學法學院教授葉林對證事聽表示，上市公司和新三板掛牌公司的“股權(quán)代持”，非常容易演化成變相的公開發(fā)行。新證券法對于公開發(fā)行有特別明確的規(guī)定，向不特定對象發(fā)行證券，或者向特定對象發(fā)行證券累計超過200人，都屬于公開發(fā)行。“所以，從面向不特定公眾，而且超過200人兩點來看，該新三板掛牌公司的操作就已經(jīng)構(gòu)成違法，股權(quán)代持協(xié)議也是無效的。”

    “在IPO、新三板掛牌或并購重組業(yè)務中，一般要求擬上市公司和標的公司股權(quán)清晰，不存在重大權(quán)屬糾紛，‘股權(quán)代持’有違股權(quán)清晰的要求，也容易造成糾紛，影響信息披露的真實、完整，所以一般要求不得存在代持關系。”國浩律師（上海）事務所律師朱奕奕對證事聽表示。

    從股權(quán)代持協(xié)議的法律效力上來看，朱奕奕表示，具體來說，如果代持協(xié)議的目的是為了規(guī)避保險、證券等特定行業(yè)的準入禁止性規(guī)定，法院一般會認為其損害了金融安全、行業(yè)管理秩序和社會公共利益，依據(jù)《合同法》第五十二條第四項，該股權(quán)代持協(xié)議無效；此外，規(guī)避外商投資準入負面清單（“禁止類”）的代持協(xié)議一般是無效的；上市公司股東的股權(quán)代持協(xié)議也一般認定為無效。

    對于上市公司來說，“股權(quán)代持”違背證券法基本原則，導致上市公司股權(quán)不清晰，影響金融秩序穩(wěn)定以及公共利益。以最高法在“楊金國、林金坤股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案”中的裁判原文來看，“若上市公司真實股東不清晰，則使上市公司的信息披露要求、關聯(lián)交易審查、高管人員任職回避等相關具體監(jiān)管舉措必然落空，必然損害到廣大非特定投資者的合法權(quán)益，從而損害到資本市場基本交易秩序與基本交易安全，損害金融安全與社會穩(wěn)定，并最終損害社會公共利益。”

    圖為最高法對楊金國、林金坤股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書部分內(nèi)容：

    圖片來源：中國裁判文書網(wǎng)截圖

    股權(quán)代持協(xié)議無效

    投資者將面臨較大風險

    證監(jiān)會表示，“股權(quán)代持”是新三板市場不合格投資者想要參與交易常見的手法之一。

    葉林表示，對于投資者來說，法院判決股權(quán)代持協(xié)議無效后，可能判決融資方向投資者償還全部的本金和利息（或投資收益）。但是，進入執(zhí)行狀態(tài)時，融資方本身如果還不起錢，在執(zhí)行程序中可能破產(chǎn)。破產(chǎn)以后，投資者只能按照剩余財產(chǎn)及其投資所占的份額，獲得所占比例的實際清償，此時投資者一定會面臨非常大的風險，最嚴重的可能就是“血本無歸”。

    在現(xiàn)實生活中，“股權(quán)代持”并不少見，原因也多種多樣。朱奕奕表示，從股權(quán)代持協(xié)議的角度來說，“股權(quán)代持”的原因可能有：真實的出資人不愿意公開自己的身份；為了規(guī)避經(jīng)營中的關聯(lián)交易；為了規(guī)避國家法律對某些行業(yè)持股上限的限制；或者為了規(guī)避公司對股東身份的特別要求。

    “從公眾公司角度來說，無論是上市公司還是新三板企業(yè)等，‘股權(quán)代持’違法違規(guī)。”朱奕奕表示，但是在上市公司、新三板企業(yè)等以外的普通公司，“股權(quán)代持”情況普遍存在，只要代持協(xié)議簽署雙方自愿，并且內(nèi)容合法，該代持協(xié)議有效。

    朱奕奕認為，投資者應自行評估自身風險承受能力和投資風險，謹慎投資，實時關注監(jiān)管層動態(tài)，利用各類平臺檢索相關公司資質(zhì)、股東等信息，防范風險，保護自身權(quán)益。

    證監(jiān)會提示投資者，在參與新三板市場交易時要特別注意五點：

    一是應當以實名方式開立證券賬戶和資金賬戶，委托國務院證券監(jiān)督管理機構(gòu)批準設立的證券公司，向全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)申報買賣掛牌公司股票。

    二是要知悉適當性要求，了解投資門檻，結(jié)合自身實際情況選擇合適的投資目標，警惕因不符合投資要求而委托他人代持股權(quán)可能產(chǎn)生的糾紛。

    三是要了解掛牌公司股票風險特征，保持理性和謹慎的投資心態(tài)，不要被任何高額回報的口頭承諾所蠱惑。

    四是要高度警惕通過微信群、QQ群、直播間等方式薦股的情況。

    五是要學會通過法律途徑維護自身權(quán)益，注意留存相關交易的證據(jù)，為事后維權(quán)做好準備。